Est-il urgent pour votre Conseil d’Administration de s'attaquer au changement climatique ?

De uitspraak in Klimaatzaak tegen Royal Dutch Shell – ook de rechtspraak geeft mee vorm aan de derde governance golf

Op 20 december 2019 werd de Urgenda zaak finaal beslecht bij beslissing van de Nederlandse Hoge Raad. Na verworpen Cassatieberoep werd definitief geoordeeld dat Nederland zich moet houden aan de internationale afspraken om de gevolgen van klimaatverandering in te dijken. Op basis van de zorgplicht en de artikelen 2 (het recht op leven) en 8 (het recht op een ongestoord gezinsleven) van het EVRM (Europees verdrag voor de Rechten van de mens) werd de Nederlandse overheid veroordeeld haar CO2-uitstoot op 31 december 2020 met minimaal 25% te verminderen vergeleken met 1990 [1].

Samen met de professoren Luc van Liedekerke (economie en ethiek, KUL), Olivier De Schutter (economie en sociale rechten, UCL) en Jean Viard (economie en sociologie, Sciences Po, Parijs) bogen we ons in volle eerste Covid-19 lockdown [2], tijdens het eerste GUBERNA digitale member forum, over de mogelijke gevolgen van dergelijke rechterlijke beslissingen op het bestuur van onze ondernemingen.

We stelden ons in het bijzonder twee vragen, met name:

1. kunnen, naar analogie en op dezelfde of gelijkaardige rechtsgronden, ook private rechtspersonen verantwoordelijk worden gesteld voor de gevolgen van klimaatverandering, en
2. welke is de rol van de governance actoren in dergelijke context: zal dit leiden naar een paradigmashift inzake de vennootschapsstructuur en de respectieve rollen en aansprakelijkheden van de vennootschapsorganen?

Met de Shell-uitspraak geveld op 26 mei laatstleden door de Rechtbank van Den Haag worden nieuwe elementen aangereikt in antwoord op deze vragen.

De zaak werd ingeleid bij dagvaarding van 5 april 2019, door enerzijds belangenverenigingen, burgerbewegingen en NGO’s (Milieudefensie, Greenpeace Nederland, Fossielvij NL, de Waddenvereniging, Both Ends, Jongeren Milieu Actief en Action Aid) en anderzijds, 17.379 individuele eisers.

De vorderingen strekten ertoe Royal Dutch Shell te horen veroordelen tot het reduceren van haar emissies in lijn met de doelstellingen van het Klimaatakkoord van Parijs [3].

Behoudens de niet-ontvankelijk verklaring van een aantal eisen, volgden de rechters de eisers en veroordeelden zij Royal Dutch Shell, inclusief alle met haar verbonden vennootschappen (zoals opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening), tot het zodanig beperken of doen beperken van de CO²-emissies naar de atmosfeer verbonden aan het gezamenlijk jaarlijks volume van al haar bedrijfsactiviteiten en verkochte energie dragende producten van de Shell-groep, zodat dit volume aan het eind van 2030 ten minsten met 45% netto verminderd zal zijn in vergelijking met het niveau van 2019.

Welke zijn de eerste – zij het voorlopige - elementen uit deze beslissing die van belang zijn voor de governance van onze ondernemingen?

1. De Rechtbank baseert zich op de (internal) governance van de Shell-groep om de vordering tegen Royal Dutch Shell ontvankelijk en gegrond te verklaren. De Rechtbank oordeelt dat Royal Dutch Shell verplicht is om via het concernbeleid van de Shell-groep te zorgen voor de CO² reductie van de Shell-groep en haar toeleveranciers en afnemers. Om de band te leggen tussen Royal Dutch Shell als top houdstermaatschappij en de overige vennootschappen van de Shell-groep verwijzen de rechters uitdrukkelijk naar de (strategische/monitoring) rol van de Raad van Bestuur van Royal Dutch Shell: RDS stelt als top houdstermaatschappij het algemeen beleid vast van de Shell-groep. Zo stelt RSD richtlijnen voor investeringen om de energietransitie te ondersteunen vast en de ‘business principles’ voor Shell vennootschappen. RDS rapporteert over geconsolideerde prestaties van Shell vennootschappen en onderhoudt relaties met investeerders. In het Sustainability Report 2019 van RDS is de Board van RDS in een ‘Climate Change Management Organogram’ aangeduid als ‘oversight of climate change risk management’. (…).  
2. De Rechtbank bevestigt dat de mensenrechten zoals neergelegd in het EVRM en in het IVBPR (Internationaal Verdrag voor Burgerlijke en Politieke Rechten) bescherming bieden tegen klimaatverandering doch dat deze slechts gelden in de relatie tussen staten en burgers. In tegenstelling tot in de Urgenda-zaak oordeelt de Rechtbank dus dat de eisers geen rechtstreeks beroep kunnen doen op de mensenrechten maar dat deze wel mede invulling geven aan de algemene zorgvuldigheidsnorm naar Nederlands recht, neergelegd in artikel 6:162 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Het betreft hier de zogenaamde onrechtmatige daad (zoals onze acquiliaanse, niet-contractuele aansprakelijkheid [4]), zijnde een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt.  Vanuit governance standpunt is het verder belangwekkend dat de rechters deze norm verder gaan invullen aan de hand van een aantal “soft law” instrumenten zoals de UNGP (UN Guiding Principles), waarvan volgens de Rechtbank de inhoud strookt met andere, breed geaccepteerde soft law instrumenten zoals de UNGC Principles (UN Global Compact Principles) en de OESO Richtlijnen. De Rechtbank stelt uitdrukkelijk dat het niet nodig is dat RDS zich uitdrukkelijk verbonden heeft deze principes te respecteren omdat het om internationaal algemeen aanvaarde principes gaat, met name een mondiale gedragsnorm om mensenrechten te respecteren, zich te onthouden van inbreuken op de mensenrechten en negatieve gevolgen op mensenrechten waarin zij een aandeel hebben, aan te pakken.-
3. De Rechtbank benadrukt daarbij dat bedrijven volgens die principes een eigen verantwoordelijkheid hebben en niet kunnen volstaan met het volgen van de maatregelen die staten nemen.  Zo erkent de Rechtbank slechts een beperkte vrijwarende werking van de ETS regels en andere ‘cap and trade’ emissiehandelssystemen. Ook stelt de Rechtbank vast dat het door RSG aangehaalde belang van toegang tot betrouwbare energie voor de snel groeiende wereldbevolking niet opweegt tegen de reductieverplichting omdat dit belang – onder verwijzing naar de Duurzame Ontwikkelingsdoelen van de VN, dewelke volgens de Rechtbank geen afbreuk kunnen doen aan de doelstellingen van het Akkoord van Parijs – gediend moet worden binnen de kaders van de klimaatdoelstellingen.
4. Behalve de verbonden vennootschappen van de Shell-groep zou de verplichting gelden voor de gehele waardeketen van Royal Dutch Shell inclusief de zakelijke relaties van wie de Shell-groep inkoopt en eveneens de eindgebruikers van de door de Shell-groep geproduceerde en vermarkte producten. Daar waar zij voor de verbonden vennootschappen eenzelfde verantwoordelijkheid draagt als voor haar eigen activiteiten, die de vorm aanneemt van een resultaatsverbintenis, draagt zij ten aanzien van de zakelijke relaties en de eindgebruikers een inspanningsverbintenis.

Deze beslissing werd in eerste aanleg gewezen en er zal, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, hoger beroep worden aangetekend.

Desalniettemin is het duidelijk dat een zich een onomkeerbare tendens heeft ingezet waarbij nu ook, na de publieke opinie, NGO’s en belangenverenigingen, wetenschappers en academici, aandeelhouders, raden van bestuur, internationale instellingen en de Europese regelgever, de rechterlijke macht positie inneemt in de afweging van klimaat- en andere belangen.

Sandra Gobert 
Executive Director
GUBERNA

[1] Als gevolg van de Covid-19 pandemie, de warme winter en de lage gasprijs werd volgens de voorlopige cijfers van het CBS het door de Nederlandse rechters opgelegde objectief bijna gehaald (een minder uitstoot van 24,5%)

[2] GUBERNA Digital member forum, 21 April 2020, How urgently should climate change be put on the agenda of the board

[3] UNFCCC 2015 COP 21 Paris Agreement, EP145

[4] Die naar Belgisch recht wordt beoordeeld volgens de abstracte vergelijking van de gedraging van de persoon met de veronderstelde gedragswijze van een normaal zorgvuldig en omzichtig persoon in dezelfde concrete omstandigheden.