Sustainability

Est-il urgent pour votre Conseil d’Administration de s'attaquer au changement climatique ?

08-06-2021

Est-il urgent pour votre Conseil d’Administration de s'attaquer au changement climatique ?

La décision dans l’affaire Milieudefensie contre Royal Dutch Shell : désormais la jurisprudence contribue aussi à façonner la troisième vague de gouvernance

Le 20 décembre 2019, l'affaire Urgenda a été clôturée par décision de la Cour suprême néerlandaise. Après le rejet du pourvoi en cassation, il a définitivement été décidé que les Pays-Bas doivent se conformer aux accords internationaux visant à limiter les effets du changement climatique. Sur la base du devoir de diligence et des articles 2 (droit à la vie) et 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) de la CEDH (Convention européenne des droits de l'homme), le gouvernement néerlandais a été condamné à réduire ses émissions de CO2 d'au moins 25 % par rapport à 1990 et ce, pour le 31 décembre 2020[1].

Avec les professeurs Luc van Liedekerke (économie et éthique, KUL), Olivier De Schutter (économie et droit social, UCL) et Jean Viard (économie et sociologie, Sciences Po, Paris), nous avons discuté des possibles conséquences de telles décisions de justice sur la gestion de nos entreprises lors du premier forum digital des membres de GUBERNA, pendant le lockdown Covid-19[2] du printemps 2020.

Nous nous sommes en particulier posé deux questions, à savoir :

  1. les personnes morales de droit privé peuvent-elles, par analogie et sur la base de motifs juridiques identiques ou similaires, également être tenues pour responsables des conséquences du changement climatique, et
  2. quel est le rôle des acteurs de la gouvernance dans un tel contexte : cela conduira-t-il à un changement de paradigme touchant aux rôles et responsabilités respectifs des organes et à la structure de l’entreprise ?

Le jugement Shell rendu par le Tribunal de La Haye le 26 mai dernier apporte de nouveaux éléments de réponse à ces questions.

L'affaire avait été initiée par citation du 5 avril 2019, d'une part, par des groupes d'intérêts, des mouvements citoyens et des ONG (Milieudefensie, Greenpeace Nederland, Fossielvij NL, the Waddenvereniging, Both Ends, Jongeren Milieu Actief et Action Aid) et, d'autre part, par 17. 379 demandeurs individuels.

Les demandes visaient à obtenir une décision obligeant Royal Dutch Shell à réduire ses émissions conformément aux objectifs de l'Accord de Paris sur le climat [3].

Exception faite de l’irrecevabilité de certaines demandes, les juges ont suivi les demandeurs et ont ordonné à Royal Dutch Shell, y compris à toutes ses sociétés affiliées (telles qu'elles figurent dans les comptes consolidés), de limiter ou de veiller à ce que soient limitées les émissions de CO² dans l'atmosphère associées au volume annuel combiné de toutes ses activités et des produits énergétiques vendus par le groupe Shell, de sorte que, d'ici à la fin de 2030, ce volume sera réduit d'au moins 45 % net par rapport aux niveaux de 2019.

Quels sont les premiers éléments - bien que préliminaires - de cette décision qui sont pertinents pour la gouvernance de nos entreprises ?

  1. Le Tribunal se base sur la gouvernance (interne) du groupe Shell pour déclarer la demande contre Royal Dutch Shell recevable et fondée. Le Tribunal juge que Royal Dutch Shell est tenue d'assurer la réduction des émissions de CO² du groupe Shell et de ses fournisseurs et clients par le biais de la politique de gestion du groupe Shell. Pour établir le lien entre Royal Dutch Shell, en tant que société holding et les autres sociétés du groupe Shell, les juges se réfèrent expressément au rôle (stratégique/de contrôle) du conseil d'administration de Royal Dutch Shell : en tant que société holding, RDS détermine la politique générale du groupe Shell. Par exemple, le RDS définit des lignes directrices pour les investissements visant à soutenir la transition énergétique et les "principes commerciaux" des sociétés Shell. RDS rend compte des performances consolidées des sociétés Shell et entretient des relations avec les investisseurs. Dans le rapport sur le développement durable 2019 de RDS, un " organigramme de gestion du changement climatique " identifie le conseil d'administration de RDS comme supervisant la gestion des risques liés au changement climatique. (...).  (traduction libre)
  2. Le Tribunal confirme que les droits de l'homme tels que définis dans la CEDH et le PIDCP (Pacte international relatif aux droits civils et politiques) offrent une protection contre le changement climatique, mais que ceux-ci ne s'appliquent que dans les relations entre les États et les citoyens. Contrairement à l'affaire Urgenda, le Tribunal juge donc que les demandeurs ne peuvent pas se fonder directement sur les droits de l'homme, mais il fait jouer la norme générale de diligence en droit néerlandais, telle que prévue à l'article 6:162 du Code civil néerlandais. Il s'agit de ce que l'on appelle l'acte abusif (comme notre responsabilité aquilienne, extracontractuelle [4]), qui est une atteinte à un droit et un acte ou une omission en violation d'une obligation légale ou de ce qui est habituel dans la société selon le droit non écrit.  Du point de vue de la gouvernance, il est ainsi intéressant de noter que les tribunaux vont interpréter cette norme à l'aide d'un certain nombre d'instruments de soft law tels que les principes directeurs des Nations Unies (UNGP), dont, selon le Tribunal, le contenu est conforme à d'autres instruments de soft law largement acceptés tels que les principes de l'UNGC et les principes directeurs de l'OCDE. Le Tribunal déclare expressément qu'il n'est pas nécessaire que RDS se soit engagé expressément à respecter ces principes car il s'agit de principes généralement acceptés au niveau international, qui constituent une norme de conduite mondiale visant à respecter les droits de l'homme, à s'abstenir de toute violation des droits de l'homme et à remédier aux impacts négatifs sur les droits de l'homme dans lesquels l’entreprise a une part de responsabilité.
  3. Le Tribunal souligne que, selon ces principes, les entreprises ont leur propre responsabilité et ne peuvent se contenter de suivre les mesures prises par les États.  Par exemple, le Tribunal ne reconnaît qu'un effet libératoire limité aux règles du SCEQE (Système d’échange de quotas d’émission de l’UE) et aux autres systèmes d'échange de quotas d'émission. Le Tribunal a également estimé que l'importance invoquée par RDS de l'accès à une énergie fiable pour la population mondiale en forte croissance ne l'emportait pas sur l'obligation de réduction car cet intérêt - en référence aux Objectifs de Développement Durable de l'ONU, qui selon le Tribunal ne peuvent pas porter atteinte aux objectifs de l'Accord de Paris - doit être servi dans le cadre des objectifs climatiques.
  4. Outre les sociétés affiliées du groupe Shell, l'obligation s'appliquerait à l'ensemble de la chaîne de valeur de Royal Dutch Shell, y compris les relations d'affaires auprès desquelles le groupe Shell s'approvisionne et les utilisateurs finaux des produits fabriqués et commercialisés par le groupe Shell. Si elle porte la même responsabilité pour les entreprises affiliées que pour ses propres activités, ce qui se traduit par une obligation de résultat, elle est tenue de faire ses meilleurs efforts en ce qui concerne les relations d'affaires et les utilisateurs finaux.

Cette décision a été prise en première instance et, très certainement, fera l'objet d'un appel.

Néanmoins, il est clair qu'une tendance irréversible s'est amorcée dans laquelle, après l'opinion publique, les ONG et les groupes d'intérêt, les scientifiques et les universitaires, les actionnaires, les conseils d'administration, les institutions internationales et le régulateur européen, le pouvoir judiciaire prend désormais aussi position dans la mise en balance par les entreprises des intérêts climatiques et autres.

Sandra Gobert
Executive Director
GUBERNA

 


[1] En raison de la Covid-19, de l'hiver chaud et du faible prix du gaz, selon les chiffres provisoires du CBS, l'objectif imposé par les tribunaux néerlandais a été presque atteint (la réduction des émissions a été de 24,5 %)

[2] GUBERNA Digital member forum, 21 April 2020, How urgently should climate change be put on the agenda of the board

[3] UNFCCC 2015 COP 21 Paris Agreement, EP145

[4] En droit belge, cette appréciation se fait par une comparaison abstraite du comportement de la personne avec le comportement supposé d'une personne normalement prudente et diligente agissant dans les mêmes circonstances