Enregistrement UBO au plus tard le 30 septembre 2019. Déjà à l'ordre du jour de votre prochain conseil d'administration ?
La date limite pour remplir le fameux "registre UBO", le registre des bénéficiaires effectifs, via la plate-forme numérique MyMinFin Pro[1], approche à grand pas.
Conformément au nouvel article 58/11 de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes et au nouvel article 14/1 du Code des sociétés, la responsabilité de l’exactitude et de la mise à jour de ces données incombe aux administrateurs.
Cette réglementation a fait couler beaucoup d’encre, en particulier sur certains aspects, comme l'introduction par le législateur belge d'obligations allant au-delà de la réglementation européenne (ce qu'on appelle le "goldplating"[2]), l'imprécision de divers concepts qui contiennent néanmoins des obligations strictes et enfin les difficultés que les parties chargées de fournir les informations (par exemple les administrateurs) peuvent rencontrer dans la déclaration de celles-ci.
L'objectif de la présente contribution n'est pas de remettre en cause ces éléments (justifiés), mais d'informer nos membres sur l'état actuel de la situation, les mesures à prendre et les sanctions éventuellement encourues. À cette fin, la présente contribution commence par un aperçu des dispositions juridiques les plus pertinentes, suivi d'un résumé des règles importantes pour l'organe d’administration, pour conclure avec les mesures concrètes que l'organe d’administration est légalement tenu de contrôler. L'accès au registre est, dans ce cas, moins important et n'est donc pas traité.
Cette contribution n'est pas exhaustive et ne répond pas à toutes les questions juridiques ou pratiques possibles. Pour de plus amples renseignements, vous pouvez nous contacter à info@guberna.be. Dans la mesure du possible, nous vous aiderons ou vous référerons à nos partenaires pour des conseils juridiques plus approfondis.
1.L'introduction des UBO dans la législation belge et les dispositions légales
Le terme UBO vient de l’anglais et signifie « Ultimate Beneficial Owner », en français nous parlons de « bénéficiaire effectif ».
Le registre UBO est une initiative européenne de 2015 visant à mettre en œuvre des recommandations pour combattre le blanchiment de capitaux en encourageant les États membres à obtenir des informations suffisantes pour permettre aux autorités compétentes d'identifier les bénéficiaires effectifs.
Les autorités européennes, puis le gouvernement belge ont étendu cette recommandation initiale à un devoir d'information et de déclaration imposé aux personnes morales, via le registre UBO, qui devrait également être mis à disposition de tous les citoyens et/ou parties intéressées.
La directive européenne, la "quatrième directive anti-blanchiment"[3], est entrée en vigueur le 25 juin 2015 et devait être transposée dans le droit national des pays de l'UE pour le 26 juin 2017.
Le registre UBO a été introduit en Belgique avec un certain retard[4] par la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l'utilisation des espèces (Moniteur belge du 06/10/2017), ci-après dénommée "la loi".
Cette loi :
- Définit les "bénéficiaires effectifs" comme la ou les personnes physiques qui, en dernier ressort, possède(nt) ou contrôle(nt) le client, le mandataire du client ou le bénéficiaire des contrats d'assurance-vie, et/ou la ou les personnes physiques pour lesquelles une opération est exécutée ou une relation d'affaires nouée[5] :
A. Dans le cas des sociétés :
- La ou les personnes physiques qui possède(nt), directement ou indirectement, un pourcentage suffisant de droits de vote ou une participation suffisante dans le capital de cette société, y compris au moyen d'actions au porteur.
La possession par une personne physique de plus de vingt-cinq pour cent des droits de vote ou de plus de vingt-cinq pour cent des actions ou du capital de la société est un indice de pourcentage suffisant de droits de vote ou de participation directe suffisante au sens de la loi.
Une participation détenue par une société contrôlée par une ou plusieurs personnes physiques, ou par plusieurs sociétés qui sont contrôlées par la ou les même(s) personne(s) physique(s), à hauteur de plus de vingt-cinq pour cent des actions ou de plus de vingt-cinq pour cent du capital de la société est un indice de participation indirecte suffisante au sens de la loi.
- La ou les personnes physiques qui exerce(nt) le contrôle de cette société par d'autres moyens.
- Si, après avoir épuisé tous les moyens possibles, et pour autant qu'il n'y ait pas de motif de suspicion, aucune des personnes visées ci-dessus n'est identifiée, ou s'il n'est pas certain que la ou les personne(s) identifiée(s) soi(en)t le(s) bénéficiaire(s) effectif(s), la ou les personnes physiques qui occupe(nt) la position de dirigeant principal.
B. Dans le cas de fiducies ou de trusts :
Le constituant, le ou les fiduciaires ou trustees, le protecteur, le cas échéant, les bénéficiaires ou, lorsque les personnes qui seront les bénéficiaires de la fiducie ou du trust n'ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes dans l'intérêt principal de laquelle la fiducie ou le trust a été constitué ou opère, ainsi que toute autre personne physique exerçant le contrôle en dernier ressort sur la fiducie ou le trust du fait qu'elle en est le propriétaire direct ou indirect ou par d'autres moyens.
C. Dans le cas des associations (internationales) sans but lucratif et des fondations :
Les personnes qui sont membres du conseil d’administration, les personnes qui sont habilitées à représenter l'association en vertu de l'article 13, alinéa 4, de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, les personnes chargées de la gestion journalière de l'association (internationale) ou de la fondation, visées respectivement à l'article 13bis, alinéa 1er, à l'article 35, alinéa 1er, et à l'article 49, alinéa 2, de la même loi, les fondateurs d'une fondation, visés à l'article 27, alinéa 1er, de la même loi, les personnes physiques ou, lorsque ces personnes n'ont pas encore été désignées, la catégorie de personnes physiques dans l'intérêt principal desquelles l'association (internationale) sans but lucratif ou la fondation a été constituée ou opère ou, toute autre personne physique exerçant par d'autres moyens le contrôle en dernier ressort sur l'association (internationale) ou la fondation.
D. Dans le cas des constructions juridiques similaires à des fiducies ou à des trusts :
La ou les personnes physiques qui occupent des fonctions équivalentes ou similaires à celles des personnes visées au b).
- Introduit le "registre des bénéficiaires effectifs" dans le but de fournir des informations adéquates, exactes et à jour sur les bénéficiaires effectifs tels que définis plus haut.[6]
- Modifie la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, en introduisant un titre « Le bénéficiaire effectif » qui[7] :
- Énonce que les associations et fondations sont tenues de recueillir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles concernant leurs bénéficiaires effectifs. Les informations concernent au moins le nom, la date de naissance, la nationalité et l'adresse du bénéficiaire effectif.
- Exige que les administrateurs transmettent, dans le mois, à partir du moment où les informations relatives aux bénéficiaires effectifs sont connues ou modifiées, et par voie électronique, les données concernant les bénéficiaires effectifs au Registre des Bénéficiaires Effectifs (UBO).
- Prévoit le paiement d'une amende par les administrateurs (voir ci-dessous).
- Modifie le Code des Sociétés par l'insertion d'une section intitulée "Le bénéficiaire effectif" analogue avec les dispositions relatives aux associations et fondations[8] :
- Les administrateurs sont responsables de recueillir, de conserver et de transmettre par voie électronique des informations adéquates, exactes et actuelles concernant les bénéficiaires effectifs.
- Une amende est prononcée aux frais des administrateurs qui n'accomplissent pas les formalités imposées dans les délais légaux.
Entre-temps, la "cinquième directive anti-blanchiment" a été publiée au Journal Officiel de l'Union Européenne le 19 juin 2018[9].
Cette directive modifie la directive de 2015 en étendant, entre autres, la liste des entités soumises aux obligations de déclaration, en renforçant le rôle du registre UBO et l'obligation d'interdire en plus des comptes et livrets d'épargne anonymes, les coffres-forts anonymes. La présente directive devrait être transposée en droit national au plus tard le 10 janvier 2020.
2.Entrée en vigueur et date limite
Le 31 octobre 2018, l'arrêté royal du 30 juillet 2018 (M.B. 14 août 2018) est entré en vigueur. Celui-ci contient les modalités de fonctionnement relatives au registre UBO.
Par conséquent, sur le plan juridique, les obligations devaient donc être pleinement respectées à partir de cette date.
Par le biais de son site internet, le SPF Economie a toutefois annoncé qu'il accordait un report jusqu'au 31 mars 2019 pour soumettre les informations au registre UBO. Il y a deux jours, un report jusqu’au 30 septembre 2019 a été annoncée.
Ces report n'ont pas de base juridique.
3.Les obligations
Les entités soumises à l’obligation d’information
Les catégories suivantes d'entités sont tenues par la loi de recueillir, d’actualiser et d’enregistrer les informations :
- Les sociétés ;- Les ASBL et les fondations ;
- Les fiduciaires et les trusts et, sous certaines conditions, également les trusts étrangers ;
- Les constructions juridiques similaires à des fiducies ou à des trusts.
La loi ne se limite pas aux personnes morales, mais s'applique à toutes les sociétés, avec ou sans personnalité juridique: la société civile, les sociétés commerciales momentanées ou internes doivent donc également respecter les obligations.
Aucune distinction n'est faite non plus en fonction de la taille des entités.
Les petites entreprises sont donc également soumises à l'obligation de collecte et d'enregistrement.
Qui est responsable de l'obligation d'information ?
Les sociétés, les A(I)SBL et fondations (internationales) sont soumises à l'obligation de déclaration de la part des administrateurs et/ou de la "direction opérationnelle" (voir ci-dessous).
Dans le cas de trust et de fiducies ou de constructions juridiques similaires, l'obligation de fournir des renseignements incombe aux fiduciaires, aux trustees ou aux gestionnaires de dossiers.
En outre, certaines entités soumises à l’obligation d’information (soumises aux directives sur le blanchiment de capitaux), telles que les experts-comptables externes, les réviseurs d'entreprises et les conseillers fiscaux, ont l'obligation de signaler aux autorités compétentes toute différence entre les informations figurant dans le registre et celles qui sont en leur possession.
L’obligation d'information et d'enregistrement des sociétés et associations
Selon la loi, la responsabilité de l'obligation d'information incombe en premier lieu à l'organe d’administration.
La loi stipule explicitement que ce sont les administrateurs qui transmettent électroniquement les données concernant les personnes ou catégories de personnes visées par la loi au registre UBO, et ce dans un délai d'un mois à compter du moment où les informations concernant le bénéficiaire effectif sont connues ou modifiées.
Ces informations devraient être contrôlées, confirmées, mises à jour et actualisées chaque année.
La loi prévoit trois sanctions spécifiques :
- Une sanction administrative spéciale prévue à l'article 132 §6 de la loi, pour non-respect de l'obligation de tenir des informations suffisantes, exactes et actuelles et de les enregistrer dans le délai légal, sous la forme d'une amende administrative de 250,€ à 50.000, €.
- Une amende spécifique introduite par l'article 14/2 du Code des Sociétés et par l'article 58/12 de la loi du 27 juin 1921 sur les associations sans but lucratif, les fondations, les partis politiques européens et les fondations politiques européennes, d'un montant de 50 € à 5.000 €.
- Les sanctions pénales prévues aux articles 136, 137 et 138 de la loi, également sous forme d'amendes, mais dont l'article 138 §2 de la loi dispose expressément que la personne morale est civilement responsable de ces amendes.
La première forme de sanction, l'amende administrative, peut être infligée par le Ministre des Finances aux administrateurs, à un ou plusieurs membres de l'organe d'administration de la société ou de l'association, à un ou plusieurs membres du comité de direction ainsi qu'aux personnes qui « en l'absence d'un comité de direction, participent à la direction effective ».
Comme le texte de la loi, les travaux préparatoires ne font aucune distinction entre l’administration et la direction effective de l'entreprise ou de l'association, mais semblent au contraire permettre d'engager la responsabilité de chacun. Le caractère collégial des décisions de gestion semble également être remis en cause par l'utilisation des termes "un ou plusieurs membres de l'organe d’administration".
Selon les travaux préparatoires, cette disposition s'appliquerait également aux administrateurs et aux hommes de paille.
Les travaux préparatoires ne le disent pas clairement, mais il semble que le législateur ait eu pour objectif de pouvoir imposer cette sanction administrative aux administrateurs personnellement afin de frapper l’administrateur (en tant que responsable) dans son patrimoine personnel comme moyen de pression.
Les travaux préparatoires soulignent toutefois que l'imposition d'une sanction administrative ne sera possible qu'après avoir entendu, ou au moins dûment convoqué, les personnes concernées et pour autant que toutes les circonstances pertinentes soient prises en compte lors de l'imposition de la sanction administrative.
L'article 134 de la loi dispose que les amendes administratives sont perçues conformément aux articles 3 et suivants de la loi domaniale du 22 décembre 1949.
L'article 5 §2 de cette loi dispose que l'exécution du rôle spécial rendu exécutoire ou du titre exécutoire administratif ne peut être interrompue que par une action en justice devant le tribunal de première instance, sauf si une disposition légale ou réglementaire particulière en dispose autrement.
L'amende administrative pourrait donc faire l'objet d'un recours devant le Tribunal de première instance.
La deuxième catégorie concerne les amendes spécifiques insérées dans le Code des Sociétés et dans la loi ASBL (à noter que ces sanctions ne sont pas prévues à l'encontre des fiduciaires ou trustees qui ne fournissent pas les informations requises).
Il ressort de la formule « est puni d'une amende (....) » qu'il s'agirait d'une sanction pénale. La disposition en question lie toutefois explicitement cette sanction au non-respect du délai d'un mois pour l'accomplissement des formalités.
Contrairement à ce qui est le cas pour les sanctions pénales prévues à l'article 138 §2 de la loi, le Code des Sociétés et la loi sur les ASBL ne prévoient pas que la personne morale soit civilement responsable des amendes (pénales).
Comment identifier les bénéficiaires effectifs ?
Les entités soumises à l’obligation d’information doivent identifier les bénéficiaires effectifs.
Les bénéficiaires effectifs sont, en vertu de la loi, la ou les personnes physiques qui, en dernier ressort, possèdent ou contrôlent l'entité juridique.
Dans le cas des sociétés, le législateur prévoit une « indication »[10] de ce contrôle si une personne physique détient au moins 25% du capital de la société ou peut exercer au moins 25% des droits de vote dans une assemblée générale ou est bénéficiaire d'au moins 25% du patrimoine de la société.
Dans le cas des structures de groupe, les niveaux successifs doivent être inspectés jusqu'à l'identification de la personne physique finale qui exerce le contrôle.
Dans le cas de participations supérieures à 25%, l'identification doit être faite avec certitude. Dans les autres cas, il convient de vérifier si les personnes physiques concernées n'exerceraient pas (d'une autre manière) un tel contrôle.
Pour les associations et fondations, il s’agit des personnes physiques qui exercent un contrôle et plus spécifiquement, de manière cumulative :
1. Les membres du conseil d’administration ;
2. Toutes les personnes autorisées à représenter l'association ;
3. Les personnes chargées de la gestion journalière / du comité de direction ;
4. Les fondateurs d'une fondation ;
5. La personne physique ou la catégorie de personnes physiques pour laquelle l’ASBL a été fondée ou est active ;
6. Toute autre personne physique qui, par d'autres moyens, exerce en dernier ressort un contrôle sur l’A(I)SBL ou la fondation (internationale)[11].
Nature de l'information
L'enregistrement doit porter sur « des informations adéquates, exactes et actuelles », à propos du « bénéficiaire effectif ».
Concrètement, il s'agit des données suivantes :
- Nom ;
- Prénom ;
- Date de naissance ;
- Nationalité ;
- Adresse complète ;
- Le pays de résidence ;
- Date à laquelle une personne est devenue bénéficiaire effectif ;
- Numéro de registre national ou numéro d'identification de la Banque Carrefour de la Sécurité Sociale, le cas échéant, tout autre moyen d'identification comparable délivré par l'État dans lequel il réside ou dont il est ressortissant ;
- Catégorie(s) à laquelle (auxquelles) appartient le bénéficiaire effectif ;
- Si le bénéficiaire effectif remplit la condition de qualification du bénéficiaire final individuellement ou conjointement avec d'autres personnes ;
- Si le bénéficiaire effectif est un bénéficiaire effectif direct ou indirect ;
- Si le bénéficiaire effectif est un bénéficiaire effectif indirect, indiquer le nombre d'intermédiaires avec tous les détails d'identification et l'importance de l'intérêt effectif.
Conformément à la loi, les informations susmentionnées doivent être "vérifiées" par les entités assujetties par rapport à des documents probants.
Le Service Public Fédéral des Finances donne à titre d'exemple : une copie de la carte d'identité/passeport de l'UBO, l'acte constitutif et les statuts de la société et le registre des actions. Toutefois, la plate-forme numérique UBO va plus loin et rend matériellement impossible l'enregistrement sans téléchargement de documents.
Les données sont conservées pendant une période de 10 ans à compter du jour où l’entité soumise à l’obligation d’information perd sa personnalité juridique (liquidation) ou cesse définitivement ses activités.
En outre, comme indiqué ci-dessus, le bénéficiaire effectif doit également être informé par l'entité par le biais d’un support durable (par exemple par lettre) des différentes caractéristiques du registre, des droits et obligations de l’entité soumise à l’obligation d’information, mais aussi du bénéficiaire effectif même, conformément à la loi et à l’arrêté royal.
Le bénéficiaire effectif est également informé par l'Administration de la Trésorerie des données inscrites à son nom au registre.
4.Réflexions et lignes directrices
Il va sans dire que ces exigences en matière d'information et d'enregistrement créent des charges administratives supplémentaires pour chaque entité ciblée.
Il appartient légalement au conseil d'administration/gérant d'organiser la collecte et l'enregistrement de ces informations, de mettre à disposition les ressources nécessaires et de contrôler l'application des procédures établies, sous la menace des sanctions (administratives/personnelles).
A cette fin, la société ou l'association devra également désigner un représentant légal ou un mandataire qui communiquera les informations au registre. En outre, le registre UBO va rendre publiques des informations patrimoniales, dont la portée devra être évaluée.
Certaines tâches peuvent être externalisées, mais cela n'enlève rien au fait que l'information doit être recueillie d'ici le 30 septembre 2019. Il faut donc centraliser activement les données et les documents probants au sein de l'organisation.
Dans la mesure où cela n'a pas encore été fait, l'obligation d'information et d'inscription devrait donc figurer à l'ordre du jour du prochain conseil d'administration.
[2] Dans ce contexte, le législateur belge a anticipé ladite "cinquième directive anti-blanchiment" (voir ci-dessous).
[3] Directive (EU) nr. 2015/849 du 20 mai 2015.
[4] Mais certainement pas la dernière.
[5] Article 4,27° de la loi.
[6] Article 73,74 et 75 de la loi.
[7] Article 142 de la loi.
[8] Article 153 de la loi.
[9] Directive (EU) nr. 2018/843 du 30 mai 2018.
[10] Il n'est pas certain que cette "indication" doivet être comprise juridiquement comme une présomption réfragable. L'exposé des motifs ne fournit pas d'autres détails sur ce point.
[11] A cet égard, les travaux préparatoires précisent que « le terme “bénéficiaires” découle dans leur cas de la définition générale reprise à l’article 4, 27°, premier alinéa et porte entre autres sur les personnes qui exercent le contrôle en dernier ressort sur l’association sans en être membre, par exemple une personne qui agit dans les coulisses via un ou plusieurs hommes de paille, ou encore un membre qui, par un cumul de mandats de représentation combiné à l’absence des autres membres à l’assemblée générale, exercerait dans les faits un contrôle en dernier ressort sur l’association (internationale) durant plusieurs exercices comptables successifs. »
