Guberna

Klimaatzaak Royal Dutch Shell - in gesprek met advocaat Roger Cox

  • GUBERNA
  • nl
2021
Sandra Gobert
Type
Article
Themes
Sustainability

De rol van de raad van bestuur en de aandeelhouders in de milieurechtspraak

Eerder dit jaar veroordeelde de Rechtbank van Den Haag Royal Dutch Shell en alle met haar verbonden vennootschappen (zoals opgenomen in de geconsolideerde jaarrekening), tot het zodanig beperken of doen beperken van de CO²-emissies naar de atmosfeer verbonden aan het gezamenlijk jaarlijks volume van al haar bedrijfsactiviteiten en verkochte energie dragende producten van de Shell-groep, zodat dit volume aan het eind van 2030 ten minsten met 45% netto verminderd zal zijn in vergelijking met het niveau van 2019.

In de GUBERNA newsletter van juni 2021 gaven wij u een samenvatting van de belangrijke governance lessen uit deze rechtspraak. Ondertussen werd door Royal Dutch Shell hoger beroep ingeleid (…).

Op 25 oktober aanstaande is advocaat Roger Cox, de advocaat van de belangenverenigingen achter de Shell-case, te gast op onze.Yearly Day of the Listed Companies. Als voorsmaakje hierop ging Sandra Gobert, onze eigen Executive Director en ook advocate, in gesprek met Meester Cox. Wij stelden hem vele vragen, maar natuurlijk niet alle – de overige kan u op 25 oktober zelf stellen!

Wij vatten alvast dit gesprek graag voor u samen.

Roger Cox

De Shell-zaak verwijst naar de raad van bestuur van Royal Dutch Shell en diens strategische en controlerende rol, als basis om de holdingmaatschappij aansprakelijk te stellen voor de hele groep. Over de aandeelhouders wordt niet gesproken. Hoe kan men volgens u deze rol van het bestuur verzoenen met de plichten jegens de aandeelhouders? Waar zijn de aandeelhouders in deze rechtspraak en in de visie van uw cliënten?

Roger Cox: Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen de relatie van de vennootschap met de samenleving aan de ene kant en de interne governance structuur aan de andere kant. Onze zaak begint niet bij de interne governance structuren. Die zijn immaterieel voor de vraag of de vennootschap wel of niet de rechten van derden in de samenleving schendt. Op het moment dat vastgesteld wordt dat de vennootschap het recht schendt, zal de vennootschap deze schending moeten stopzetten en ervoor zorgen dat het recht wordt nageleefd. Als bijvoorbeeld een organisatie als Shell een project wil aanvangen en daar vergunningen voor nodig heeft, dan zal ze die moeten aanvragen. Dan is het immaterieel wat het bestuur of de aandeelhouders daarvan vinden. De aandeelhouders kunnen perfect vinden dat het niet zinvol is om een vergunning aan te vragen, maar als het een wettelijke verplichting is om dat te doen, zal de vennootschap die verplichting moeten nakomen, ongeacht wat de aandeelhouders daarvan vinden en ook ongeacht wat het bestuur daarvan vindt. Natuurlijk kan het bestuur besluiten die vergunning niet aan te vragen, maar eens ze op de vingers getikt worden, zal de vennootschap dat toch moeten nakomen. Dat heeft betrekking op die relatie tussen de vennootschap en de samenleving en dat staat volledig los van de onderlinge relatie tussen bestuur en aandeelhouders. In de zaak tegen Shell gaat het dus ook om de relatie tussen Shell en de samenleving.

In mijn vergunningenvoorbeeld gaat het over het volgen van een expliciet geschreven regel dat in een bepaalde situatie een vergunning moet worden aangevraagd, maar het recht kent ook ongeschreven regels. Het is misschien lastig te volgen, maar er is een geschreven wettelijke regel die zegt dat ook ongeschreven regels gelden, met name de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. U kent die in België net zo goed als in Nederland. Deze maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is een onderdeel van het onrechtmatige daad recht. Zo kan je bijvoorbeeld een onrechtmatige daad plegen als je een inbreuk op iemand anders eigendomsrechten maakt, maar je kan ook een onrechtmatige daad plegen als je maatschappelijk onzorgvuldig handelt en anderen daardoor schade berokkent. Iemand handelt maatschappelijk onzorgvuldig als een redelijk nadenkend mens alle feiten en omstandigheden kennende, de gevaren kennende, de oplossingen kennende, een dergelijke handeling niet zou verrichten. Dat wordt ook wel het goed huisvaderschap genoemd.

Een onderdeel van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, is wat we in Nederland kennen als “gevaarzetting”, wat feitelijk inhoudt dat je in de samenleving niet op een zodanige manier mag opereren dat je willens en wetens bepaalde gevaren voor anderen creëert, als er redelijkerwijs van jou gevraagd kan worden om deze gevaren door middel van het treffen van voorzorgsmaatregelen te voorkomen. Hoe groter het gevaar is dat je creëert, hoe groter de plicht om voorzorgsmaatregelen te treffen. Dat zijn communicerende vaten. Klimaatverandering is een heel groot en allesomvattend gevaar dat l voor de partijen die daar systeeminvloed op hebben leidt tot een grote plicht om er preventief tegen op te treden.

Dat staat dus los van de vraag of de wet die specifieke klimaatregel kent. Zo is het ook met asbest en tabak gegaan: geen specifieke wettelijke regeling en toch een aansprakelijkheid voor bedrijven die geen voorzorgsmaatregelen troffen tegen het gevaar dat ze kenden. Wetgevers zijn uiteindelijk slimme instituten, want ze weten dat ze niet elke situatie die zich in het maatschappelijk verkeer kan voordoen van een regel kunnen voorzien. Want er zijn miljoenen situaties die zich dagelijks voordoen en niet al die situaties kun je van een expliciete wettelijke regel voorzien. Er staat ook nergens in de wet dat je niet op een baby gaat zitten. Maar we weten allemaal dat dat niet de bedoeling is. Daar moet je dus ook naar handelen. Die maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm die bestaat voor kleine gevallen en die heb je natuurlijk ook voor grote gevallen.

We moeten dus twee verhoudingen onderscheiden. Het instituut vennootschap versus de verplichtingen richting de samenleving en daarna, als er eenmaal vastgesteld wordt dat daar een verplichting is die nagekomen moet worden, kan het niet zo zijn dat aandeelhouders daar anders over beslissen.  

Daar heb ik twee precieze vragen over: ten eerste, gezien de last die wordt opgelegd aan de raad van bestuur als stuurorgaan van de onderneming enerzijds en het voortbestaan van het rechtsbeginsel van het primaat van de aandeelhouders anderzijds (bestuurders worden voorgedragen en ontslagen door de aandeelhouders), moeten we niet denken aan een herdefinitie van het vennootschapscontract? Ten tweede, ga je op termijn nog aandeelhouders vinden als de rechtbank zich eigenlijk in de plaats van de beleidsorganen stelt om beslissingen te nemen/af te dwingen op basis van een algemene zorgvuldigheidsnorm.

Roger Cox: Het is heel fijn dat u die vragen stelt want dan kunnen we het er over hebben waarom ze niet kloppen. Eerst en vooral is het zo dat er natuurlijk helemaal niets in de juridische verhouding tussen bestuur en aandeelhouders wijzigt want er gebeurt hier helemaal niets vreemds. Het enige wat hier gebeurt, is dat duidelijk wordt wat de verplichtingen van de vennootschap zijn en of die verplichtingen nu bestaan uit het betalen van een crediteur of het nakomen van een ander soort verplichting, het gaat om hetzelfde principe. Uiteindelijk is het evident dat de vennootschap, lees bij monde van het bestuur, dat moet nakomen. Een aandeelhouder kan moeilijk zeggen tegen een bestuurder: “we gebruiken ons recht om u als bestuurder te ontslaan omdat u zich aan de wet houdt of een opgelegd rechterlijk bevel uitvoert.”  Dus in de onderlinge verhouding tussen bestuurders en aandeelhouders verandert er feitelijk helemaal niks. De aandeelhouders zullen alleen moeten accepteren dat een vennootschap een bepaalde verplichting heeft en dat de besturen die verplichting zullen moeten nakomen. En dan kunnen ze vervolgens met elkaar gaan nadenken over hoe je op zo'n slim mogelijke manier die verplichtingen nakomt. Maar dat is een andere vraag.

Een aandeelhouder kan moeilijk zeggen tegen een bestuurder: “we gebruiken ons recht om u als bestuurder te ontslaan omdat u zich aan de wet houdt of een opgelegd rechterlijk bevel uitvoert.” 

Een aandeelhouder kan twee dingen doen: hij kan de bestuurder ontslaan, maar u zegt dat dat delicaat is, een soort van misbruik van ontslagrecht omdat die bestuurder volgens u enkel de wet naleeft. Maar de aandeelhouders kan ook zeggen, ik stap eruit, ik verkoop mijn aandelen.

Roger Cox: Volgt u dezelfde redenering indien een bank niet investeert in bijvoorbeeld een kledingfabriek in Azië waar werknemers 16 uur per dag worden uitgebuit tegen een hongerloon en de gifstoffen zo de rivier in worden geloosd? Nee toch? Zegt het dan niet eerder wat over de aandeelhouder die zich uit Shell terugtrekt vanwege dit vonnis dan over het westerse recht? Als je investeert in een vennootschap, dan moet je aanvaarden dat die vennootschap te handelen heeft naar de normen en waarden die in de samenleving gelden. Als ondernemingen hier groot worden, is dat juist vanwege die waarden. Dat is ook waarom grote internationale bedrijven in landen als Nederland zitten: er is goed onderwijs, een goede arbeidsbescherming, goede infrastructuur, een goed rechtssysteem. Dat zijn precies de dingen die gewaardeerd worden en waarom hoofdkantoren van grote ondernemingen hier zitten.

Ik denk dat we blij moeten zijn dat er zoiets bestaat als een rechtsstaat en dat rechters die 2, 3 jaar naar zo'n zaak kijken en zo tot een oordeel komen, dit doen op basis van de feiten en de best mogelijke stellingen die door beide partijen naar voren zijn gebracht. Want dat hebben we ook altijd tegen Shell gezegd “Hoeveel tijd heb je nodig om met je beste verhaal te komen? Want dit is een heel groot vraagstuk. We willen het beste verhaal van jullie hebben, want we willen ook dat de rechtbank op basis van de best mogelijke feitelijke posities tot een oordeel kan komen, dus zeg maar hoeveel tijd je nodig hebt”. Als dan na 2, 3 jaar op basis van de feiten en alle beste argumenten blijkt dat het toch een evidentie is dat ze als onderneming een bijdrage moet leveren aan het vermijden van gevaarlijke klimaatverandering, dan zou ik menen dat we dat moeten toejuichen, want dat is niet voor niks. Het is ook niet voor niets dat wij daarvoor de rechtbanken moeten opzoeken, want in het maatschappelijk debat is er nauwelijks aandacht voor een goede inhoudelijke discussie. Het gaat in de media veelal over oneliners. In het algemeen zijn er weinig journalisten die echt weten hoe het onderwerp in elkaar zit. We hebben natuurlijk de uitwassen in Amerika gezien tijdens de periode Trump. Je kunt gewoon evidente onjuistheden verkondigen en de meerderheid van de bevolking is het dan nog met je eens ook. Dus de rechtbank is op dit moment een van de weinige, zo niet de enige ruimte waar mensen niet zomaar wat kunnen roepen, maar waar ze alles wat ze zeggen moeten onderbouwen en waar degene die een oordeel moet vellen verplicht is om jarenlang met die stukken bezig te zijn, deze allemaal te lezen, en alle elementen af te wegen om tot een oordeel te komen, en dit op basis van het recht dat de wetgever voor die rechter gecreëerd heeft.

Het heeft inderdaad uiteraard ook positieve kanten: de rechtbank gaat sneller dan onze regeringen, dat is duidelijk. Maar het beangstigt mij ook, als bestuurder maar ook als advocaat, want de normale politieke beslissingswegen worden buitenspel gezet. Het klimaatakkoord van Parijs is toch niet juridisch bindend, alleszins niet voor ondernemingen?

Roger Cox: Wat rechters doen, en dat is hun constitutionele taak en dat hebben de rechters in België ook gedaan, is er onder meer over waken dat de mensenrechten beschermd blijven. We hebben een democratische rechtsstaat georganiseerd, waarbij we heel veel macht - we hebben het eerst over landen en komen dadelijk aan bedrijven - aan de staat hebben toegekend. De staat kan daardoor bijvoorbeeld belastingen innen, het geweldsmonopolie tegen ons inzetten, het strafrecht hanteren en ons gevangen zetten en zo meer. De rechterlijke macht heeft onder meer tot taak te voorkomen dat die statelijke machtspositie door handelen of nalaten van de staat zo wordt aangewend dat dit de mensenrechten van de eigen burgers schendt. Rechters moeten de burgers tegen dergelijke niet te tolereren statelijke impact dus beschermen. Dat zijn de checks and balances van de trias politica en die inherent zijn aan het idee van de machtenscheiding. Het houdt de macht en daarmee de samenleving in balans en evenwicht.

We kunnen dus toch moeilijk zeggen dat als rechters die constitutionele functie vervullen en constateren dat inadequaat klimaatbeleid tot een alomvattende schending van de mensenrechten leidt, dat dit ons schrik zou moeten aanjagen. Wat ons schrik moet aanjagen is dat de belangrijkste beleidsmakers in de politiek en het bedrijfsleven zich te veel bezighouden met het eigen kortetermijnbelang en dat dit navelstaren de wereld ten gronde richt en daarmee de mensen hun meest basale rechten gaan ontnemen, zoals het recht op leven en een ongestoord gezinsleven. Wat ons schrik moet aanjagen is dat inmiddels al vele rechtscolleges in Europese landen tot diezelfde conclusie komen. En zij kunnen ook niets anders, want op het moment dat de rechterlijke macht een rechtsvraag voorgelegd krijgt, zullen ze een antwoord moeten geven, ook als dat politieke consequenties heeft.

En de rechters gaan in de Shell zaak evenmin op de stoel van het bestuur van de onderneming zitten. Want waar deze zaak om gaat, is het volgende. De hele wereldgemeenschap, alle staten bij elkaar verenigd, heeft op basis van de beste wetenschappelijke inzichten in politieke consensus besloten dat een gevaarlijke klimaatverandering voorkomen moet worden. Deze gevaarlijke klimaatverandering is door de internationale politiek gedefinieerd in het VN-klimaatverdrag van 1992. Vanaf de VN-klimaatconferentie in Kopenhagen in 2009 heeft men gezegd dat we onder de 2 graden moeten blijven. Dus de gemiddelde aardtemperatuur die na de laatste ijstijd zo'n 14 graden is geweest, zou met niet meer dan 2 graden mogen stijgen. In Parijs is dat door de politiek aangescherpt, omdat de wetenschappelijke inzichten laten zien dat een lagere opwarming, zelfs van 1,5 graden, al zoveel schade kan aanrichten, dat het een dreiging voor de mensheid wordt.  Dit is een existentieel vraagstuk, daar is men het in de internationale politiek over eens en dat vormt daarmee ook het uitgangspunt voor de rechtbank. Als de hele wereld het erover eens is dat een bepaalde opwarming moet worden voorkomen omdat het een gevaar voor de mensheid is, kan de rechtbank natuurlijk niet vanuit een ander startpunt beginnen. Het gaat hier dus puur en alleen om een feitelijke vaststelling, namelijk dat de wereldgemeenschap een bepaalde gevaarduiding heeft gedefinieerd, die vermeden moet worden en ook gedefinieerd heeft waarom dat vermeden moet worden. Dus het maakt dan niet uit of het Parijsakkoord een juridisch bindend iets is. Het maakt ook niet uit of Shell partij is of niet. Dat is totaal irrelevant. Waar het om gaat is de feitelijke vaststelling dat een bepaalde opwarming van de aarde een existentieel gevaar vormt. De vraag is vervolgens wat deze feitelijke vaststelling betekent voor de toepassing van het nationaal recht op de verhouding tussen enerzijds de partijen die de grootste invloed hebben op het veroorzaken ofwel voorkomen van gevaarlijke klimaatverandering en anderzijds de burgers die dit gevaar zullen moeten ondergaan.

Waar het om gaat is de feitelijke vaststelling dat een bepaalde opwarming van de aarde een existentieel gevaar vormt. De vraag is vervolgens wat deze feitelijke vaststelling betekent voor de toepassing van het nationaal recht op de verhouding tussen enerzijds de partijen die de grootste invloed hebben op het veroorzaken ofwel voorkomen van gevaarlijke klimaatverandering en anderzijds de burgers die dit gevaar zullen moeten ondergaan.

De wereldgemeenschap is het er zelfs over eens dat als het klimaatprobleem niet wordt opgelost, het ook niet mogelijk is om de andere duurzame ontwikkeldoelen te halen, zoals het uitbannen van armoede en honger of het oplossen van het gebrek aan energietoegang van de allerarmsten.

Dat brengt mij bij de volgende vraag: als de rechtbank een feit als startpunt neemt en dit gaat gebruiken ter invulling van de algemene zorgvuldigheidsnorm, dan gaat de rechtbank toch een belangenafweging maken. Zo zegt de rechtbank bijvoorbeeld dat Shell het kader van de Global Sustainable Development objectieven niet kan gebruiken om het ene objectief op het andere te laten voorgaan. Die belangenafweging is dat dan geen beleidsbeslissing die eigenlijk ofwel politiek (waar het de regelgeving betreft) ofwel in de Raad van bestuur (waar het de strategie van de onderneming betreft) zou moeten genomen worden?

Roger Cox: Een van de stokpaardjes van Shell is dat de wereld niet alleen het klimaatprobleem moet oplossen maar ook moet zorgen dat de armsten in de wereld energietoegang krijgen. Dat zou dan een belangrijke redenen zijn om vooral nog heel veel te investeren in nieuwe olie- en gasvelden. Shell zet die doelstellingen daarbij bewust tegenover elkaar alsof er gekozen zou moeten worden tussen het een of het ander. Wij hebben overtuigend laten zien dat de wereldgemeenschap juist beide problemen in samenhang wenst op te lossen en dat dit ook mogelijk is, dus dat dit een door Shell gecreëerde valse tegenstelling is om het eigen fossiele businessmodel in volle vaart te kunnen blijven voortzetten. De wereldgemeenschap is het er zelfs over eens dat als het klimaatprobleem niet wordt opgelost, het ook niet mogelijk is om de andere duurzame ontwikkeldoelen te halen, zoals het uitbannen van armoede en honger of het oplossen van het gebrek aan energietoegang van de allerarmsten. Die politieke afweging is op internationaal niveau dus allang gemaakt. Het komt er dan op neer dat dit standpunt van het bestuur van Shell niet kan rechtvaardigen waarom Shell op ramkoers blijft liggen met de klimaataanpak en daarom de mensenrechten zou mogen schenden.

Ik heb onlangs dienaangaande een interessant artikel gelezen in de Texas Monthly van 27 mei waarin petroleumbedrijven worden omschreven als “cash machines” met een hele simpele strategie: zoveel mogelijk vermijden dat men zou afzien van fossiele brandstoffen. Is het daar dat u op doelt?

Roger Cox: Inderdaad, dit is de strategie van de grote fossiele bedrijven en dat hebben we in de rechtsprocedure ook met bewijs gestaafd.  Ze weten met een lobby praktijk en met een aangepaste communicatie zowel het publiek stil te houden als overheden tegen te houden bij het invoeren van nieuwe klimaatwetgeving. Ze weten dat ze met hun financiële, economische en politieke macht over het gas- en rempedaal beschikken als het over de energietransitie gaat. En vanwege hun machtspositie en gevoel van onaantastbaarheid, durven ze ook het strategische risico te nemen om grootschalig te blijven investeren in een fossiele toekomst. Dat schrijven ze ook met zoveel woorden in hun jaarverslagen.  Ze weten, hoe langer ze in fossiele infrastructuur blijven investeren - die pas in 30, 40 jaar tijd wordt afgeschreven - hoe meer zij ook een machtspositie voor dat fossiele businessmodel blijven versterken. Want dan kunnen ze zeggen: o ja, maar we hebben net geïnvesteerd in nieuwe pijpleidingen, nieuwe kolencentrales. Daar moeten we 30, 40 jaar op terugverdienen. Als u ons nu wilt gaan reguleren, dan leidt dit tot sociale problemen, tot grote schadeposten in onze richting enzovoort….

Onze centrale banken zeggen ons: accelereer de transitie, want de schade die we gaan aanrichten is gewoon onherstelbaar groot en hoe langer we wachten, hoe rigoureuzer de ingrepen moeten zijn.

Het is ook een kwestie van timing natuurlijk. Men is inderdaad te traag gestart.  Maar als we nu van de ene dag op de andere in al die ondernemingen in een keer de transitie zouden doorvoeren, gaat de economische en sociale kost monstrueus zijn. Hoe ziet u dat?

Roger Cox: Dat is onjuist. De schade zal veel groter zijn als we het niet doen. Lees de rapporten van alle centrale banken: de ECB, de Nederlandsche Bank, de Britse nationale bank. Wij ruïneren ons hele economisch, financieel en ecologisch systeem als wij die gevaarlijke klimaatverandering niet voorkomen. Onze centrale banken zeggen ons: accelereer de transitie, want de schade die we gaan aanrichten is gewoon onherstelbaar groot en hoe langer we wachten, hoe rigoureuzer de ingrepen moeten zijn. Dus we kunnen ons niet meer van de domme houden op dat vlak, want alle institutionele spelers maken evident duidelijk wat er op het spel staat en wat er moet gebeuren.

Uw visie is duidelijk op de rol van de ondernemingen. Wat is volgens u de rol van de overheden daarin?

Roger Cox: Het is niet voor niks dat we met overheden begonnen zijn om eerst vastgesteld te krijgen dat die een rol hebben vanwege het instrumentarium dat ze in een democratische rechtsstaat toebedeeld hebben gekregen. Dit instrumentarium bestaat uit wetgeving, sluiten van contracten, voeren van campagnes om het publiek voor te lichten, alle mogelijke middelen die een overheid kan gebruiken om het publiek ook duidelijk te maken dat dit een crisissituatie is. Men moet de mensen immers uitleggen waarom dat zo is, omdat ze het vandaag misschien nog niet op alarmerende wijze merken. Maar als je de totale context kent, is het buitengewoon alarmerend. Als we voor 2030 niet tot die halvering wereldwijd van onze CO² emissies komen, worden de Parijs doelstellingen feitelijk onhaalbaar. Dus we kunnen het allemaal wel over netto nul uitstoot in 2050 hebben, want dat lijkt dan nog lekker ver weg, maar het feit is dat het de komende 9 jaar moet gebeuren. Dat betekent dat onze generatie, de 40, 50, 60-plussers die nu overal aan de knoppen draaien en dus allemaal in posities verkeren waarin zij mensen en organisaties kunnen beïnvloeden, die invloed moeten aanwenden om een catastrofe te voorkomen. Aan ons is het de komende 9 jaar om boter bij de vis te leveren, enkel om dit een leefbare planeet te houden. Ja, dan is het kiezen tussen twee kwaden: één is niks doen en een onomkeerbare destructie over ons afroepen die existentieel gaat zijn of een tijdelijke georganiseerde en gecoördineerde disruptie creëren om dit te voorkomen. Het is natuurlijk niet heel moeilijk om te bedenken wat hier de best mogelijke oplossing is. Maar dat het transitiepijn gaat opleveren, dat we daarvoor uit onze comfortzone moeten komen, onze creativiteit moeten gebruiken, over onze eigen schaduw heen moeten springen en dingen anders moeten gaan doen, dat is evident.

De ondernemingen kunnen het toch niet zonder de overheden, hè?

Roger Cox: Ondernemingen kunnen veel meer dan ze zelf denken. Als je als Shell fossiele brandstoffen verkoopt en 20 tot 30 miljard euro per jaar spendeert aan fossiele infrastructuur en andere fossiele projecten terwijl je weet dat er eigenlijk geen ruimte meer voor is, kun je er ook voor kiezen om investeringsstromen te gaan verleggen. Die investeringsstromen moeten naar twee dingen verlegd worden: 1. naar energie efficiëntie, want dat maakt de transitie makkelijker 2. naar klimaatvriendelijke energieoplossingen.

En het is natuurlijk zo dat een organisatie die in staat is om 20, 30 miljard te genereren aan investeringsvermogen per jaar daar dus ook gewoon een rol in te spelen heeft en op zijn minst kan zorgen dat hun eigen schadeveroorzakende activiteiten kleiner worden. Zo ontstaat voor het bedrijf zelf en voor anderen de ruimte op de markt voor de noodzakelijke nieuwe energievormen. Op het moment dat bedrijven daartoe ook een verplichting krijgen, betekent dat ook dat ze hun lobbyactiviteiten en mediacampagnes vanzelf anders moeten gaan inzetten.

Even terug naar de raden van bestuur. De energietransitie wordt steeds meer een belangrijk punt op de agenda’s van raden van bestuur. Tot een aantal jaren geleden kwam het veel minder of niet aan bod. Maar het begint steeds meer vooraan op de agenda te komen. Hoe kijkt u daarnaar?

Roger Cox: Inderdaad, en ik denk dat daar een aantal dingen meespelen, de rechtszaken, maar ook het feit dat de jeugd van zich laat horen in bijvoorbeeld de “Fridays for future” beweging. Ook de divestment beweging brengt zaken naar voor en wijst erop dat we gewoon “stranded assets in the making” aan het creëren zijn door te blijven investeren in oplossingen die we niet nodig hebben, omdat we andere oplossingen nodig hebben. Dus dat besef is gelukkig wel aan het veranderen. Maar ik denk dat bij de meeste mensen, zelfs bij de meeste bedrijven die ermee bezig zijn, enkel het idee van netto nul in 2050 op het netvlies staat en onvoldoende helder is dat de opgave die in 2030 behaald moet zijn allesbepalend is. Bij rechtbanken is de ongelooflijke urgentie van de klimaatopgave wel bekend en daarom worden er als sinds 2015 klimaatvonnissen tegen landen gewezen, dit jaar ook tegen de Belgische overheden en ook voor het eerst tegen een fossiel bedrijf.

Iedereen is erbij gebaat dat er zo goed en zo snel mogelijk gereguleerd wordt zodat er in een soort synergie gewerkt kan worden.

Als de rechtbank, op basis van de bewezen feiten die u aanhaalt, invulling gaat geven aan algemene rechtsregels, is er dan geen nood aan betere regulering om te voorkomen dat verschillende rechtbanken in lokale lidstaten misschien andere en tegenstrijdige beslissingen gaan nemen?

Roger Cox: Iedereen is erbij gebaat dat er zo goed en zo snel mogelijk gereguleerd wordt zodat er in een soort synergie gewerkt kan worden. Maar dat ontslaat grote bedrijven zoals Shell niet van hun verantwoordelijkheid: we hebben het hier over organisaties die met hun eigen activiteiten en producten vaak vele malen de emissies hebben van de Nederlandse of Belgische samenleving. Hun economische en politieke machtspositie is groot en daar komen lusten bij kijken, maar ook lasten. Hun macht is immers economisch, financieel, politiek en ook publiek. Kijk naar de enorme budgetten, tientallen miljoenen per jaar, die uitgegeven worden om het publiek een bepaald beeld te geven van hoe oplossingen eruit moeten zien. Denk aan campagnes zoals die van Shell van enkele jaren geleden waarin het publiek aangepraat kreeg dat we nog 250 jaar aan het gas kunnen. Het publiek wordt zo bewust en stelselmatig een rad voor ogen gedraaid zodat niemand nog het kaf van het koren kan scheiden. De invloed van die bedrijven is groot, misschien wel groter dan die van de staten, en wie zegt invloed, zegt verantwoordelijkheid.  Als je een belangrijke rol speelt, kun je niet achterover blijven leunen en zeggen, ik wacht wel af totdat ik gereguleerd word en in de tussentijd probeer ik nieuwe klimaatregelgeving met lobby en PR te voorkomen, te vertragen of anderszins naar mijn hand te zetten.

Ik stel u ook nog graag een vraag die onze leden zeer sterk aanbelangt. De overtreding van de algemene zorgvuldigheidsnorm in Nederland is dat een fout van het bestuur? Met andere woorden, kunnen de nalatigheden die uw cliënten en de rechtbank Shell verwijten ook leiden tot het persoonlijk aansprakelijk stellen van de bestuurders?

Roger Cox: Vandaag is het de vennootschap die wordt veroordeeld, dus het is de verantwoordelijkheid van de vennootschap. Nu deze verantwoordelijkheid voor staten al herhaaldelijk is vastgesteld en deze verantwoordelijkheid in de Shell-zaak ook bij een bedrijf is vastgesteld, komt ook het onderwerp van de bestuurdersaansprakelijkheid in het vizier. Wat te denken van een Raad van Bestuur van een groot fossiel bedrijf dat met de wetenschap van vandaag over het klimaatprobleem en de noodzaak van het oplossen ervan, die oplossing door besluitvorming, lobbyactiviteiten en greenwashing actief blijft tegenwerken? Wetende dat die tegenwerking zal bijdragen aan een wereldwijde schending van mensenrechten en aan een mondiale schade die zo groot is dat ze niet te vergoeden is door het bedrijf, ook niet als het om een pro rata vergoeding gaat die gelijk is aan het mondiale emissieaandeel van het betreffende bedrijf. Dat is een casus die zeker besproken gaat worden, want één van de solide gronden van bestuurdersaansprakelijkheid in de wereld is dat het bestuur de vennootschap blootstelt aan betalingsverplichtingen terwijl het bestuur weet of behoort te weten dat de vennootschap die verplichtingen niet kan nakomen en dus niet goed is voor zijn geld.  Dus het is denk ik een logische ontwikkeling dat straks bestuurders persoonlijk aangesproken gaan worden op hun rol, afhankelijk van hoe zij vanaf nu in de komende jaren zullen acteren en afhankelijk van de schade die ze hun bedrijf dus nog laten toebrengen. Ik denk dat bestuurders van grote ondernemingen er verstandig aan doen hierover met hun aansprakelijkheidsverzekeraars en juridische afdelingen een gesprek te hebben. Dat we ons dat nu misschien nog niet zo goed kunnen voorstellen, zegt niet zoveel. Ik herinner eraan dat niemand had voorzien dat Urgenda de Nederlandse staat verantwoordelijk zou kunnen houden voor slecht klimaatbeleid in 2015. Dat is echter wel het geval gebleken en sindsdien heeft dat navolging gevonden in Duitsland, in België, in Ierland, in Australië, in Frankrijk.

Vandaag is het de vennootschap die wordt veroordeeld, dus het is de verantwoordelijkheid van de vennootschap. Nu deze verantwoordelijkheid voor staten al herhaaldelijk is vastgesteld en deze verantwoordelijkheid in de Shell-zaak ook bij een bedrijf is vastgesteld, komt ook het onderwerp van de bestuurdersaansprakelijkheid in het vizier.

In de recente Exxon-zaak slaagde Engine 1 erin om 2 bestuurders te benoemen. Leidt dit volgens u tot een gezonder debat over klimaatkwesties in het bestuur? Riskeert dit niet te leiden tot een conflictsituatie die de bedrijfsvoering verlamt? Zijn deze bestuurders klimaatexperts of (louter) activisten?

Roger Cox: Ik verwacht dat die activistische aandeelhouders zoals we die in Chevron en Exxon bezig hebben gezien, vinden dat het bestuur meer oog moet hebben voor de risico’s van de energietransitie voor een olie- en gasbedrijf en dat het huidige bestuur die risico’s te veel negeert. Het activisme van deze aandeelhouders lijkt me niet zozeer klimaatactivisme maar activisme zoals we dat van Hedge funds kennen, dus activisme met als doel het opvoeren van de druk richting het bestuur om de waarde van het bedrijf te verhogen en deze waarde beter te borgen. Deze aandeelhouders hebben geen bestuurders benoemd om ervoor te zorgen dat Exxon en Chevron binnen nu en een jaar het Parijsakkoord gaan opvolgen in de mate waarin Shell dat opgelegd heeft gekregen. Betreffende bestuurders zijn sowieso geen klimaatactivisten en hoogstwaarschijnlijk ook geen klimaatexperts maar bestuurders die beter doorhebben dat Exxon en Chevron zich moeten gaan voorbereiden op een veranderende energiemarkt en niet slechts de oude koers kan blijven varen.

De aanwezigheid van deze “activistische” bestuurders is niet voldoende volgens u om potentiële rechtszaken te vermijden?

Roger Cox: Nee, absoluut niet. Omdat ik denk dat in die bedrijven een blinde vlek heerst die niet zomaar zal verdwijnen. Ze hebben een conservatieve benadering over hoe de wereld werkt en geleid moet worden maar de wereld is gewoon een heel stuk dynamischer geworden en heeft behoefte aan een ander soort leiderschap. Dat betekent dat we creatiever en flexibeler van geest moeten zijn over hoe dit op te lossen. Paradigma’s moeten veranderen. Omdat de meeste van deze bestuurders ook academisch geschoold zijn, zou het hen sieren als ze zich wat dieper in deze existentiële problemen zouden verdiepen, zodat ze wat meer weten dan alleen de bekende oneliners. Dat zal de veranderbereidheid ook ten goede komen omdat dan duidelijk wordt dat het slecht ondernemen is in een wereld van chaos en destructie. Het World Economic Forum brengt inmiddels al een paar jaar in kaart dat de klimaat gerelateerde risico's de grootst mogelijke risico's zijn waar de wereldgemeenschap aan bloot staat. Maar we lijken het publiekelijk nog niet zo goed te beseffen wat ons boven het hoofd hangt.

U heeft Nederland alvast op de kaart gezet bij de bestuurders van vennootschappen en we kijken ernaar uit u op 25 oktober te verwelkomen op de Jaarlijkse dag van de beursgenoteerde bedrijven die we samen met het VBO organiseren. Ik ben ervan overtuigd dat onze leden zeker nog vragen voor u hebben.

Roger Cox: Ik denk dat we verguld moeten zijn met hoe rechtbanken en rechtscolleges in Nederland, België en andere landen heel serieus hun constitutionele taak opnemen.  Dat verbaast mij niet, want ze passen gewoon het recht toe en als je het recht op dit feitencomplex toepast, is er naar mijn mening maar één redelijke uitkomst mogelijk. Maar ik moet natuurlijk ook uitkijken voor een kokervisie, dus ik probeer ook regelmatig gewoon afstand van mijn eigen visie te nemen en dat onder vuur te nemen of door anderen onder vuur te laten nemen. Daarom ga ik graag met jullie in gesprek. En ook omdat ik hoop ertoe bij te dragen dat dit soort rechtszaken snel niet zoveel meer nodig zijn omdat de juridische trend evident aan het worden is. Ik zou hopen dat bestuurders van grote ondernemingen daadwerkelijk die verantwoordelijkheid nu ter harte nemen en daar ook naar gaan handelen. Dat zal mijn boodschap zijn.

Voor meer informatie kan u zich richten tot sandra.gobert@guberna.be, Executive Director GUBERNA

Inschrijven op de Yearly Event of Listed Companies

Picture of Roger Cox: foto credit Diana Berdun